このディスカッション・ペーパーは信認義務に関する二つの問題を検討し ている。一つは、信認義務は他の法律上の義務とどこが違っているのか、信 認義務に特有な構造は何かという問題であり、もう一つは、信認義務は強行 法規としての性格を有しているのか、という問題である。 第一の問題については、信認関係が発生した場合に受認者がなすべき「行 為」とその行為の「結果」について「契約」を予め書くことが難しい、とい う点を挙げることができる。とりわけ、「結果」について「契約」を書くこと は難しい。あえて「結果」について書こうとすると、その契約内容は受認者 （代理人）にとって魅力的なものとはならない。 信認義務というものは、(1) 受認者（代理人）が本人の財産を横領するのを 防止するために「利益の吐き出し」という消極的なインセンティブを用意す ることによって、また、(2) 検証できる横領行為に対して裁判所が事後的な監 視を行うことによって、このような信認関係に特有の問題点を克服するため に用意された制度だと、私たちは考えている。 信認義務が強行法規としての性格を有しているのかという第二の問題につ いては、まず、ある特定のルールを強行法規と評価するためには、(1) その 「準則の内容」が明確でなければならず、また、(2) その準則が適用される範 囲も明確でなければならない。その上で、信認義務を構成する特定の義務に 関するルールが強行法規と評価されるためには、そのルールが「ルールの統 一性が守られることによって節約される費用が、当事者が望まないアレンジ メントを強制することで発生する費用を上回っていなくてはならない」とい う神田・藤田の規準を満たしている必要がある。

We examine two issues on fiduciary duty. First, what is the essential structure of fiduciary duty? Second, does fiduciary duty have elements of a mandatory rule? Concerning the first question, the formation of a fiduciary relationship involves the difficulty of writing a contract on the acts that the fiduciary has to do, and the outcomes of the acts. Especially, fiduciary duty is used when writing a contract on outcomes is so difficult that an outcome-based contract cannot attract an agent. We interpret fiduciary duty as an attempt at coping with this difficulty by (1) a defensive incentive structure that prohibits the misappropriation of the principal's 'asset' by the agent and (2) the court's ex-post supervision on verifiable acts of misappropriation. For fiduciary duty to have elements of a mandatory rule, (1) the rule itself should be clear and specific and (2) the extent that the rule applies should be also clear. Furthermore, they must pass the cost-benefit test of Kanda and Fujita: "The value of benefits, which accrues to the society from setting a rule as a mandatory rule, should exceed the cost of sacrifice, which accrues to the society from compelling the parties to obey the arrangements of the mandatory rule." (Hideki Kanda and Tomotaka Fujita)(1998)